La normativa concursal es excepcional, ya que se aplica solo en situaciones de insolvencia declarada judicialmente. Por esto, y en algunos conflictos específicos, reviste la potencia de prevalecer sobre normas del derecho común y sobre el acuerdo de partes. Sin embargo, esta excepcionalidad debe subordinarse a los principios del Derecho Concursal, como la universalidad, la igualdad y la conservación de la actividad de la empresa. Y mucho más a los principios generales del Derecho, la razonabilidad, el Orden Púbico, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, la protección contra el abuso de la ley y la salvaguarda de los derechos de incidencia colectiva.
A pesar de esto, alguna pretendida doctrina pretende (sea el lector indulgente con la ecolalia) en nombre de la excepcionalidad del Derecho Concursal, provocar la secesión de la normativa falimentaria. Y de su aplicación respecto del Orden Jurídico en general. Un fuero que funcione como un “estado libre asociado”, al margen de los principios generales del Derecho, del Orden Constitucional y de los Tratados Internacionales. Esto no se debe a las ansias libertarias de esta sub-rama de concursalistas. Se explica más bien en su vocación de sometimiento a una cúpula corporativa financiera, a quien aspiran servir como su ala jurídica, la que le institucionalice y legitime las prácticas más predatorias.
Una propuesta de acuerdo vaciadora
Para movernos de la abstracción a lo concreto en esto que afirmamos, veamos que ocurre en el presente con la mayor crisis societaria que conoce nuestro país, al menos desde la que sufrió el grupo Greco: el caso Vicentin.
En la cuestión Vicentin, el 2 de diciembre de 2019 (vísperas del anuncio de su cesación de pagos), la empresa del norte de Santa Fe le vendió a Renaisco B.V. (una sociedad neerlandesa cáscara, subsidiaria de la anglo-suiza Glencore PLC ) el 16,67 por ciento de las acciones que poseía en la mayor planta fabril extrusora de soja del mundo: Renova S.A. ¿El objetivo? Poner fuera del alcance de los futuros acreedores concursales al activo más valioso de Vicentin. A la vez de que propiciaba el trasvasamiento de Renova S.A hacia su favorito, Glencore PLC. Se procuraba que el concurso preventivo en ciernes no interfiriera en tal propósito. ¿Por qué? Porque la otra dueña de Renova S.A. es Viterra S.A. Y Glencore PLC también la controlaba.
En febrero del 2020, Vicentin hizo lo que todos ya sabíamos que iba a hacer: se presenta en concurso preventivo. El colofón del trasvasamiento de Renova S.A. vendrá dos años después con la propuesta de acuerdo concordatario que hace Vicentin a sus acreedores para superar su crisis. Con su masa de bienes previa y convenientemente ya tupamarizada en provecho de los grandes jugadores del agribusiness (llamados ampulosamente “interesados estratégicos”) el 23 de abril del 2022 Vicentin vendió el 33,33 por ciento de Renova S.A. que le quedaba. ¿Adivinen a quien? Si, a Viterra S.A. Moraleja, Glencore PLC queda en propiedad del 100 por ciento de una Renova S.A. inalcanzable para los acreedores concursales.
¿Es que nadie le aviso al Juez Concursal de estos abusos de la personalidad jurídica para el transvasamiento de empresa, y/o administración fraudulenta y/o estafa que se operaba en sus narices y en la de sus síndicos? Si. Lo hicieron al menos la Dirección General de Personas Jurídicas de la Provincia de Santa Fe, la AFIP, la intervención DNU 522/2020, la SIGEN, el Banco de la Nación Argentina, el Comité de Control, los Veedores, el Informe Gaggero-Zanotti , la Auditoria Forense, la Fiscalía en Delito Complejo de Rosario, la Autoridad Nacional de la Competencia, acreedores varios… en no menos de 34 oportunidades. Nada hizo el Juez al respecto. Y esto no se trata de excepcionalidad del Derecho Concursal. Se trata de dictar resoluciones contrarias a la ley expresa que estos actores le invocaron para intentar frenar el movimiento fraudulento en el patrimonio del deudor. Se trata, entonces, de prevaricato.
Desde el 2019 en que Renova S.A. comenzó a ser trasvasada, el directorio de Vicentin y sus ejecutivos son meros actores de reparto. Hoy los protagonistas son corporaciones trasnancionales en un partido que ya no se juega ni en Reconquista, ni en Rosario ni en Buenos Aires. Se juega en Baar, en Londres, en Jersey, en Chesterfield y en la inevitable Nueva York. En trabajos del año 2020 advertíamos que, de consumarse el trasvasamiento de Renova desde Vicentin hacia Viterra (o sea, Glencore), la última pasaría a ser la primera exportadora de manufacturas de origen agropecuario de la Argentina. Cosa que hoy ya lo es, rebasando a Archer, Cargill, Dreyfus y Cofco en el rubro. Pero la centralización se profundiza. Este año, Glencore se ha desprendido de su unidad de negocios de agro-productos en el mundo (que eso era Viterra) la que fue absorbida por Bunge. Lo que nos lleva a advertir, cual triste Demóstenes del agro-negocio, que de ejecutarse la propuesta de pago de Vicentin, para el año que viene, de cada diez dólares que entren por comercio exterior en Argentina (en todo concepto, manufacturas industriales y agropecuarias, productos primarios y energía, todo) un dólar con cincuenta centavos será de Bunge. Una única empresa podrá jaquear las cuentas nacionales de nuestro país.
La palabra del Derecho
Sin entrar en las cuestiones de concentración, fusiones y abuso de posición dominante de la ley de defensa de la competencia (requerirían otro artículo), señalemos que las acciones descriptas están encadenadas por ilícitos. Ilícitos que conforman un esquema altamente dañoso para acreedores, accionistas de Vicentin (que ya perdieron el valor de su participación en una firma hoy con patrimonio neto negativo), los trabajadores y la Nación. Estas violaciones al ordenamiento criminal son investigadas por la Fiscalía de Delito Económico de Rosario. A su instancia, los Jueces Penales de Rosario trabaron medidas cautelares sobre los bienes en trasvasamiento. Tales cautelares no se dictaron solo para proveer mejor a la investigación. No. Se dictaron en el marco del párrafo noveno y décimo del artículo 27 del Código Penal de la Nación. Esto es, para impedir la concreción (o morigerar las consecuencias lesivas) de delitos que están en curso. Lo vamos a poner en un ejemplo simple.
Si tengo un sicario que para realizar su actividad ilícita usa un rifle de precisión comprado con lo que le pagaron por sus homicidios por encargo, no se le decomisa el rifle solo para privarlo de los frutos del delito. Se le decomisa el rifle para que no siga disparándole a la gente. Y no importará que el sicario esté concursado ni se queje porque lo están privando de su elemento de trabajo que le permitirá generar el ingreso para pagarle a sus acreedores. Importa que deje de matar a personas.
Los vehículos societarios llamados Vicentin S.A., Renova S.A., Renaisco B.V., Viterra S.A. son ese rifle con el cual se está produciendo un fraude societario. Pretender que el Juez del Concurso haga como que no existen las cautelares trabadas en el fuero criminal, no solo transgrede el Derecho Penal. También transgrede la misma ley societaria (art. 54 LGS) y la civil y comercial (art. 144 CCyCN) ya que hay abuso de la personalidad jurídica. Ignorarlo conlleva desconocer el ordenamiento normativo nacional y también Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Así, la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por ley 25.532, impone por su artículo 12 inciso 2 que los Estados Parte adoptarán las medidas necesarias como el embargo preventivo para autorizar el decomiso de bienes que son frutos o instrumentos de actividad delictiva.
Como mínimo, desde el año 2019 estamos con un affaire de Vicentin que excedes con mucho de lo comarcal. La discusión hoy es internacional. ¿Qué le vamos a decir a un Magistrado de otro país cuando nos pregunte porque no cumplimos con la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional? ¿Qué la culpa de todo la tiene la excepcionalidad del Derecho Concursal?
No estamos hablando acá, como insidiosamente sugiere una secta fundamentalista de letrados (que desprestigia a los Juristas del Derecho Concursal) de una cuestión de superioridad o no de los jueces penales sobre los concursales. En absoluto. Hablamos acá de la primacía de la Constitución, los Tratados Internacionales, la moral y las buenas costumbres. Y a ese plexo, los ordenamientos penales y comerciales se le someten por igual.
Acreedores de Vicentin apoyan las impugnaciones.jpg
El Derecho Comparado
Esta capciosa entronización del Juez del Concurso como el oráculo de la tribu y supremo protector del orden social… ¿Tiene correlato en la legislación comparada? Vamos a ver que sucede en el país, probablemente, más business friendly del planeta: los Estados Unidos.
Según el Código de los Estados Unidos, el Capitulo 11 (Chapter 11 of Title 11 of the United States Code) que contiene las disposiciones equivalentes a nuestro concurso preventivo, los jueces encargados de aplicarlas deben ser federales, no estaduales. Podemos inferir que la reestructuración del negocio y reorganización de la empresa en crisis es una cuestión que, para EEUU, excede al interés del un estado e interpela al de la Unión. Acá en Argentina, es cuestión de jueces provinciales. Pero sigamos, que viene lo más interesante. Los juzgados de concursos y quiebras (Bankruptcy Courts) están conducidos por jueces subordinados a los jueces de distrito (District Courts). Los jueces de distrito son quienes realmente tienen la jurisdicción en concursos y quiebras, pero delegan la competencia en funcionarios inferiores que son los jueces de las Bankruptcy Courts.
El juez de distrito viene a ser como nuestro Juez Federal de primera instancia. Los jueces de distrito, junto a los jueces de las cámaras de apelación (Courts of Appeals) y los de la Suprema Corte de los EEUU (Supreme Court of the United States) son los llamados “jueces del articulo III”. Esto porque son los que están estatuidos directamente por el artículo tercero de la Constitución de los EEUU. Deben ser propuestos por el Presidente y nombrados con acuerdo del Senado, manteniendo el cargo mientras dure su buena conducta (vitalicios). ¿Y los jueces de las “Bankruptcy Courts”? Pues no. Estos son designados por las cámaras de apelación. No son vitalicios, y duran solo catorce años en el cargo. Se trata de funcionarios menores.
Entonces: ¿Qué pasa cuando surge una cuestión criminal en el trámite de un concurso? Allí, para casos del Title 18 U.S. Code (nuestro código penal), la jurisdicción indelegable es la del Juez de Distrito. Si hay alguna discusión en que normativa prevalece, no hay conflicto posible, ya que el que decide es el juez de distrito, porque el de la Bankruptcy Courts le está subordinado.
En conclusión, la supremacía del ordenamiento concursal y de sus jueces, motivada en la excepcionalidad, si no es una creación antojadiza de parte de la doctrina concursal, al menos sabemos que no viene del Derecho Comparado del país donde los concursos y quiebras son una cosa diaria.
Conclusiones
El Derecho Concursal tiene principios que se condicen con el valor de la Justicia Distributiva. No es uno de ellos el de la pretendida supremacía de la norma concursalista, ni la cerrazón del juez del proceso falimentario por motivo de la excepcionalidad. Esto último se trata más bien de una formulación antojadiza, para blindar algunas prácticas predatorias del mundo corporativo transnacional. La pretensión de esta pseudo doctrina (ya que no se trata de un sistema de postulados racionales que guardan coherencia entre sí y con otros sistemas) se cristaliza en el presente en un grupo de abogados y jueces concursalistas que, en distintos foros, instigan al Juez de Vicentin con la razonabilidad de la verbigeración. Y lo instigan para que no acate las cautelares penales impuestas sobre bienes que se quieren trasvasar, ya estas alturas, casi gratuitamente a los grandes jugadores del agro-negocio.
Si se gusta de las conductas rapiña, pues muy bien si no se perjudica al orden, la moral pública, ni a terceros. Pero si sí, por favor no se invoque ni se abuse del Derecho para perpetrarlas.
(*) Javier Ortega es doctor en Derecho Público y Economía de Gobierno, Docente UNDAV. Coautor de “Global Enterprise and Private Profits” (obra sobre fraude corporativo que trata el caso Vicentin) junto al profesor y ex asesor del FBI David Shapiro, a quien agradece sus enseñanzas en Derecho Estadounidense.
